Medida Cautelar Real - quando verificar que ordem judicial refere-se a coisa. (sequestro e busca a apreensão).
Medida Cautelar Pessoal - refere-se a pessoa. artigo 319 do CPP e 282 do CPP.
Prisão Provisória, há que se verificar, necessidade e adequação de aplicação da medida, pois a restrição de liberdade é gravosa e deve ser aplicada quando não for possível outra medida cautelar.
Prisão Provisória - Princípios: Dignidade da Pessoa Humana, motivação e fundamentação da decisão, contraditório.
Prisão Penal - por sentença.
Prisão Provisória ou processual - toda medida cautelar antes de transitar em julgado a sentença.
Prisão Provisória - (Art. 282 CPP) só é possível se a infração penal for punível com pena restritiva de liberdade.
Já a prisão preventiva a pena máxima tem que ser superior a 4 anos.
Nas demais cautelares, a pena tem que ser apenas privativa de liberdade sem fixação de prazo.
Já a prisão preventiva a pena máxima tem que ser superior a 4 anos.
Nas demais cautelares, a pena tem que ser apenas privativa de liberdade sem fixação de prazo.
Necessidade - garantir ordem pública ou econômica, manter conveniência da instrução penal, assegurar a aplicação da lei penal, ou imprescindível a investigação criminal.
Adequação - qual a medida adequada para cada necessidade.
'fumus boni iuris' ou 'periculum in mora' (art. 312 do CPP):'fumus boni iuris' - verificada a possibilidade de um condenação, por meio dos indícios da autoria e materialidade; ou 'periculum in mora'(artigos 283, §1º CPP e 304§ 1º e 309 do CPP), 'livrar-se solto", aplica-se a todos os agentes, quando a infração penal não prevê pena restitiva de liberdade, pois não seria proporcional.
Constatada o direito de substituição de pena restritiva de liberdade, previsto artigo 44 do CP pelo juiz, não cabe prisão provisória, em razão do princípio da proporcionalidade.
Assim como, sendo possível a aplicação dos institutos da suspenção condicional ou transação, não caberá prisão provisória em razão da presença de um caso de extinção da punibilidade.
Prisão Provisória é genero e dentro dela estão:
Prisão em Flagrante (Art. 301 a 310):
DA PRISÃO EM FLAGRANTE
Art. 301. Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.
Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:
I - está cometendo a infração penal (agente é flagrado praticando o ilícito penal);
II - acaba de cometê-la (agente preso logo após a consumação do delito);
III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;
IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.
Art. 303. Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência (ex: sequestro, carcere privado).
Apresentado o preso à autoridade competente (delegacia), a autoridade (em regra, o escrivão) ouvirá o condutor, e em seguida colherá, desde logo, sua assinatura, entregando a este cópia do termo e recibo de entrega do preso.
Em seguida, procederá à oitiva das testemunhas que o acompanharem, em razão de terem presenciado a infração ou prisão.
A falta de testemunhas da infração não impedirá o auto de prisão em flagrante; mas, nesse caso, com o condutor, deverão assiná-lo pelo menos duas pessoas que hajam testemunhado a apresentação do preso à autoridade.
Para então proceder ao interrogatório do acusado sobre a imputação que lhe é feita, colhendo, após cada oitiva suas respectivas assinaturas, lavrando, a autoridade, afinal, o auto.
Quando o acusado se recusar a assinar, não souber ou não puder fazê-lo, o auto de prisão em flagrante será assinado por duas testemunhas, que tenham ouvido sua leitura na presença deste.
Resultando das respostas fundada a suspeita contra o conduzido, a autoridade mandará recolhê-lo à prisão, exceto no caso de livrar-se solto (a infração penal praticada não prevê aplicação de pena restritiva de liberdade) ou de prestar fiança.
Feito isso, a autoridade policial prosseguirá nos atos do inquérito ou processo, se para isso for competente; se não o for, enviará os autos à autoridade que o seja.
Art. 305. Na falta ou no impedimento do escrivão, qualquer pessoa designada pela autoridade lavrará o auto, depois de prestado o compromisso legal.
Art. 306. A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada.
§ 1o Em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública.
§ 2o No mesmo prazo, será entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e os das testemunhas.
Art. 307. Quando o fato for praticado em presença da autoridade, ou contra esta, no exercício de suas funções, constarão do auto a narração deste fato, a voz de prisão, as declarações que fizer o preso e os depoimentos das testemunhas, sendo tudo assinado pela autoridade, pelo preso e pelas testemunhas e remetido imediatamente ao juiz a quem couber tomar conhecimento do fato delituoso, se não o for a autoridade que houver presidido o auto.
Art. 308. Não havendo autoridade no lugar em que se tiver efetuado a prisão, o preso será logo apresentado à do lugar mais próximo.
Art. 309. Se o réu se livrar solto (infração penal praticada não prevê pena restritiva de liberdade), deverá ser posto em liberdade, depois de lavrado o auto de prisão em flagrante.
Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente:
I - relaxar a prisão ilegal; ou
II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou
III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.
Parágrafo único. Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Código Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação
Flagrante Preparado é ilegal nos termos da súmula 145 do STF (deve ser relaxado).
Flagrante Esperado - mantem inerte esperando, com todos aparato, o agente praticar o crime (artigo 17) (pode ser relaxado, há duas correntes).
Flagrante Forjado - ilegal por excelência (deve ser relaxado).
Flagrante Retardado - quando a lei autoriza as autoridades esperar o desenrolar de todas as condutas do agente.
Cabe ressaltar, que o rol excludentes da situação de flagrância não se esgota nos artigos 301 a 310 do CPP, eles estão espalhados pela legislação e o candidato deve ficar atento:
Para facilitar entendimento, eis algumas hipóteses de ilegalidade:
a) não constar assinatura nos autos por qualquer um dos que participaram do ato (art. 304, § 2º e 3º CPP);
b) ausência de outiva do acusado, ou mesmo desrespeito a ordem obrigatória no procedimento de outiva do acusado (art. 304, §2º CPP);
c) falta de assinatura do preso. Gera anulação dos autos de prisão em flagrante, caso não haja justificativas (art. 304, §3º CPP)
d) ausência de testemunhas que presenciaram o ato (art. 304, §2º CPP);
e) autos não lavrado por escrivão, ou escrivão nomeado. (art. 305 CPP);
f) falta de curador a menor (entre 18 e 21 anos de idade) (art.262 CPP).
g) nota de culpa não assinada pela autoridade; não apresentado o motivo da prisão; não contendo o nome do condutor e os das testemunhas (art. 306 §2º CPP);
h) prisão fora das características de flagrante (art. 302 CPP).
Logo abaixo tem algumas hipóteses, elencadas pelo blog 2ª Fase da OAB -Direito Penal:
Cabe ressaltar, que o rol excludentes da situação de flagrância não se esgota nos artigos 301 a 310 do CPP, eles estão espalhados pela legislação e o candidato deve ficar atento:
Para facilitar entendimento, eis algumas hipóteses de ilegalidade:
a) não constar assinatura nos autos por qualquer um dos que participaram do ato (art. 304, § 2º e 3º CPP);
b) ausência de outiva do acusado, ou mesmo desrespeito a ordem obrigatória no procedimento de outiva do acusado (art. 304, §2º CPP);
c) falta de assinatura do preso. Gera anulação dos autos de prisão em flagrante, caso não haja justificativas (art. 304, §3º CPP)
d) ausência de testemunhas que presenciaram o ato (art. 304, §2º CPP);
e) autos não lavrado por escrivão, ou escrivão nomeado. (art. 305 CPP);
f) falta de curador a menor (entre 18 e 21 anos de idade) (art.262 CPP).
g) nota de culpa não assinada pela autoridade; não apresentado o motivo da prisão; não contendo o nome do condutor e os das testemunhas (art. 306 §2º CPP);
h) prisão fora das características de flagrante (art. 302 CPP).
Logo abaixo tem algumas hipóteses, elencadas pelo blog 2ª Fase da OAB -Direito Penal:
- É necessário a voz de prisão? Somente 2o o art. 307 do CPP, quando um ato for praticado contra uma autoridade ou na presença desta.
- A apresentação espontânea permite a prisão em flagrante? Não, salvo a prisão preventiva.
- O menor pode ser preso em flagrante? Não, pois não comete crime. Poderá ser apreendido e encaminhado ao Juiz da Infância e Juventude Criminal [segundo o ECA].
- Presidente da República é imune a qualquer tipo de prisão cautelar. Somente poderá ser preso ao trânsito em julgado da sentença penal condenatória decretada pelo STF.
- Deputados e senadores: gozam de imunidade parcial com relação à prisão. Somente serão presos em flagrante delito em crimes inafiançáveis, devendo o delegado encaminhar o auto à respectiva casa a que ele pertence, que deliberará sobre a continuidade da prisão ou soltura, observando o quórum de maioria absoluta.
- Crimes de trânsito [art. 301 da Lei 9.503/97]: não caberá prisão em flagrante quando o condutor socorrer à vítima.
- Menor potencial ofensivo: o §único do art. 69 da Lei 9.099 não permite a prisão em flagrante delito nos casos de infração de menor potencial ofensivo [pena em abstrato de até dois anos], salvo se o agente se recusar a assinar o termo circunstanciado ou não comparecer à audiência preliminar.
- Flagrante preparado: segundo a súmula 145 do STF, a preparação do flagrante por agente policial impede a ocorrência do crime. Trata-se de crime impossível, logo, não caberá prisão em flagrante. É lícito o flagrante esperado e prorrogado. O primeiro ocorre quando o agente policial, ao tomar conhecimento da possível ocorrência do crime, espera seu decurso natural, de forma a prender os participantes em flagrante delito. O segundo ocorre quando o agente policial deixa de prender o indivíduo em flagrante delito para, num momento futuro, prender todos os participantes da organização criminosa. O flagrante forjado é aquele que o agente policial cria provas inexistentes, conseguindo simular que o agente cometeu o crime. Obviamente é ilegal.
Da prisão em flagrante ilegal cabe Relaxamento de Prisão com fundamento no Artigo 5º, da CF:
LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;
