Memoriais: Parte I

Antes de iniciarmos, cabe alertar que neste post não tratarei de Tribunal do Júri, sobre este rito especial dedicarei um post a parte.
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Esquema Momentos Processuais:

=> Denuncia ou queixa  => Citação do Acusado  => Resposta do Acusado e Exceções (10 dias) => MP ou Querelante serão ouvidos  sobre preliminares e documentos apresentados pela defesa, em cinco dias => Audiência de Instrução e Julgamento (Alegações Finais Orais e Sentença, ou Memoriais no prazo de cinco dias contados da intimação)  => Decisão ou Sentença.
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Após oferecida a resposta a acusação o juiz decidirá se absolve sumariamente o acusado ou se prossegue a ação penal, decidindo pelo prosseguimento, será designada audiência de instrução e julgamento. Nesta audiência, serão ouvidas as testemunhas e feita as acareações. Após concluído a instrução probatória, o juiz poderá fazer duas coisa: em geral, abre-se tempo para que, sucessivamente, a acusação e defesa façam suas alegações finais orais; ou, excepcionalmente, em razão da complexidade dos fatos, necessidade de diligencias novas, ocorrência de mutatio ou emendatio libelli, determinar que as partes apresente memoriais no prazo de cinco dias - primeiro a acusação, e depois de decorrido o prazo da acusação, intima-se a defesa para apresentar seus memoriais.

Assim sendo, Memoriais é a peça cabível logo após encerrada a instrução probatória e substitui os debates orais.

Na hipótese do juiz ter determinado ou concedido às partes a apresentação de memoriais, será aberto prazo de cinco dias, primeiramente para acusação* - após juntada dos Memoriais da acusação ou transcorrido o prazo para apresentação - o advogado de defesa será intimado para que apresente os Memoriais em cinco dias, contados da intimação.

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*(no caso do Ministério Público, defensoria, procuradoria - prazo é em dobro, ou seja, 10 dias)
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As alegações finais orais, são a regra. Mas em três hipóteses excepcionais, o Juiz poderá conceder prazo para que às partes façam suas considerações finais (antes da sentença), por escrito, na forma de Memoriais. São elas:

=> considerada a complexidade do caso ou o número de acusados: O artigo 403, §3º do CPP, dispõe que quando o caso não apresenta uma solução rápida e fácil, havendo vários elementos que devam ser analisados e levando em consideração, ou mesmo, devido a quantidade de réus, torna-se dificultosos resolver tudo por meio de alegações orais, o juiz poderá conceder prazo sucessivo de cinco dias para que as partes apresente por escrito, seus MEMORIAIS.

=> Ordenado diligência considerada imprescindível, de ofício ou a requerimento da parte: Nos termos do artigo 404, §único, do CPP, se após encerrada a instrução probatória na audiência houver necessidade de realização de novas diligências no processo, cuja necessidade ou conveniência se origine de circunstâncias ou de fatos apurados na instrução, também será aberto prazo de cinco dias, para que sucessivamente, a acusação e a defesa, ofereçam por escrito, suas considerações finais, por meio de MEMORIAIS.

=> Emendatio e Mutatio Libelli: A emendatio libelli está prevista no artigo 383 do Código de Processo Penal e ocorre quando o juiz, sem modificar a descrição do fato contida na peça acusatória, altera a classificação formulada na mesma. Pode ser feita pelo tribunal. Há somente um erro no dispositivo de tipificação do crime na denúncia.

Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em conseqüência, tenha de aplicar pena mais grave.

Já a mutatio libelli, com previsão no artigo 384, ocorre quando o fato que se comprovou durante a instrução processual é diverso daquele narrado na peça acusatória.

Art. 384. Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato, em conseqüência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente.

Não existe mutatio libelli em segunda instância. STF, Súmula 453: Não se aplicam à segunda instância o art. 384 e parágrafo único do código de processo penal, que possibilitam dar nova definição jurídica ao fato delituoso, em virtude de circunstância elementar não contida, explícita ou implicitamente, na denúncia ou queixa. (LFG)

A identificação da peça é um processo muito simples. Fique atendo no que o exercício diz, pois a FGV trás sempre palavras chaves que irão te ajudar a identificar com facilidade a peça de Memorias. Provavelmente a FVG lhe indicará a frase;  "Fase processual prevista no artigo 402 do CPP, as partes nada requereu". "Em manifestação escrita, o MP ou querelante pugnou pela condenação" - observe que quando a peças diz fase processual de audiência, encerrada a instrução probatória, não realizada  alegações finais orais, manifestação da acusação por escrito, abriu-se prazo para defesa - a peça é : Memoriais. 

Não invente! a peça é MEMORIAIS.

  NÃO coloque Alegações Finais, Alegações em Memoriais.

Fundamento: artigos 403, § 3º, e 404, parágrafo único, ambos do CPP. Observação: a ausência de memoriais gera nulidade absoluta do processo.

Endereçamento e prazo

A peça deve ser endereçada ao juiz da vara em que o processo está tramitando. O prazo é de cinco dias.

Teses de defesa 

Em MEMORIAIS não complique sua vida, não escolha três peças principais para discorrer. Se concentre em uma tese principal, por tese principal, entenda aquele que mais te chamar a atenção, o que você olhar e conseguir apontar - é isso! Eureca!

Elenque uma tese principal e trate as demais teses como subsidiária. Feito isso, você deverá localizar quais incisos do artigo 386 do CPP, onde você fundamentará seu pedido de absolvição.

Aqui esqueça o 397 do CPP (absolvição sumária), ele fundamenta a Resposta à Acusação. Nos Memoriais já passou a instrução probatória, você deve fundamentar sempre no 386 do CPP.

Aqui não é mais hora de você ficar preocupado com preliminares. A hora de alegar elas, passou, foi na Resposta à Acusação. Mas calma, não estou dizendo que você não poderá alegar  preliminar em memoriais, pode, se o exercício trazer e você identificar você poderá alegar, mas fique atento, você não mais pedirá absolvição sumária nos termos do artigo 397 do CPP (lembre-se neste post não estamos tratando de Tribunal do Júri), mas sim absolvição nos termos do artigo 386, inciso VI, CPP. Se houver outras circunstâncias que isente o réu de pena não prevista no artigo 386, você usará o inciso VI do mencionado artigo.

Art. 386.  O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:

 I - estar provada a inexistência do fato;
O fato não ocorreu, por exemplo, Pedro foi acusado de furto, mas passado a instrução probatória provou-se que Pedro foi vítima de uma brincadeira de João que colocou o objeto em seus pertences sem que o mesmo percebesse.

 II - não haver prova da existência do fato;
Aqui não conseguiu provar que Pedro subtraiu ou não o bem, não houve prova de que ele realmente é o autor do crime ou se o crime existiu.

 III - não constituir o fato infração penal;
Pedro é chamado para convencer sua ex-namorada de não pular de cima de um ponte, chegando lá nervoso com toda a situação, depois de uma provocação da ex (que afirma que irá pular da ponte), ele grita pula, infeliz, duvido que você pula daí. Note que Pedro não cometeu nenhum crime até agora. A ex, resolve pular e cai na água, vindo a sofre leves escoriações. O MP denuncia Pedro por instigação ao suicídio. Note que o fato não constitui infração penal, pois o tipo penal exige um resultado, morte ou de lesão corporal grave.

IV –  estar provado que o réu não concorreu para a infração penal;
Está provado na instrução probatória que o a acusado não concorreu em nada para prática da infração penal. Exemplo, Pedro foi denunciado por furto no dia 01 de maio, perante estabelecimento comercial na  Bahia, mas após a instrução probatória, provou-se que Pedro estava no Japão a trabalho no dia dos fatos.

V – não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal;
A acusação não conseguiu mostrar de forma inequívoca que foi o agente que praticou ou concorreu para conduta.

VI – existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1o do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência;

Erro de tipo - equívoco por parte do agente em entender os elementos do crime. Exemplo, agente pega mala, enganado no aeroporto, em tese seria furto, subtrair coisa alheia móvel para si, mas ele acreditava estar de posse de sua mala - não há crime, pois o agente está em erro de tipo inevitável.

No erro de tipo inevitável - não há crime pois se exclui o dolo e a culpa, exclui a pena. Mas se for evitável - é exclui-se apenas o dolo, respondendo o agente por culpa - atenuante de pena. Por isso, quando for fundamentar uma tese em erro de tipo, procure caracterizar erro de tipo inevitável.

Pessoal, o rol deste inciso, é apenas exemplificativo, se houve outras hipóteses de isenção de pena (prescrição, decadência, culpa exclusiva da vítima ...), deverá ser fundamentada no artigo 386, inciso VI.

Erro de proibição - certeza de que a conduta praticada é um ilícito penal, mas que ele está em circunstancias permissivas.

Coação física e irresistível - é criação doutrinária e jurisprudencial, exclui o dolo e a culpa, exclusão do crime, e deve ser fundamentada no artigo 386, VI CPP.

Art. 22 - fala sobre coação moral irresistível (exclui a pena). Estrita obediência a ordem de superior hierárquico - só poderá se manifestar no âmbito do serviço público, não podendo ser manifestamente ilegal.

art. 23 - Estado de necessidade e legitima defesa real - existe o perigo de fato - fundamentação no mérito é a de que não há crime artigo 386, VI CPP. Estado de necessidade ou legitima defesa putativo - o perigo existe somente na mente do agente -  é isenção de pena, fundamentado no artigo 386, inciso VI.

art. 26 - doença mental ou desenvolvimento mental retardado - somente isenta a pena se ficar demonstrado que no tempo da ação ou omissão, em razão do doença mental ou desenvolvimento mental, o agente não sabia o que estava fazendo - não é antes nem depois, é no momento da ação ou omissão.

Se houver discernimento servirá apenas como atenuante de pena (cleptomaníaco - sabe o que faz, mas há uma compulsão).

Embriagues -  não isenta a pena. Exceto, quando for completa e causada por caso fortuito ou força maior. Exemplo - Pedro acaba de ser medido com remédio de alergia, e retorna para sua casa dirigindo, quando em virtude da medicação tem uma reação inesperada e acaba por desmaiar por um tempo, e avança o sinal vermelho, atropelando uma pedestre. Está presente um caso de isenção de pena.

  VII – não existir prova suficiente para a condenação

Pedido:

Não tem segredo. Se você acompanhou o modelo de Resposta à Acusação, é só alterar os dispositivos legais que fundamento a absolvição.

Principal: é a absolvição nos termos do artigo 386, inciso do Código de Processo Penal.

Subsidiário: é claro que os pedidos subsidiários são sempre prêmios de consolação, ou seja, é um garantia de que se absolvição não for acolhida, o juiz possa atender outro que ajude seu cliente.

No próximo post trataremos sobre a elaboração da peça, mas de plano adianto que não tem segredo, a base é modelo da resposta a acusação.